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Intéressement au capital et salariat: les bonnes pratiques à adopter et les incertitudes issues de la réforme du code civil

Le 13 février 2018
BSPCE, stock-options, actions gratuites: mécanisme d'intéressement au capital, risque de contentieux et bonnes pratiques à adopter dans la rédaction des plans d'émission et pactes

Intéresser votre salarié au capital de la Société est souvent une bonne méthode pour lui offrir un complément de rémunération et le responsabiliser dans la gestion et la réussite de votre société. 

Outils très appréciés des start-up, les plans d'émission de BSPCE notamment ont le vent en poupe puisqu'ils permettent aux salariés de bénéficier, lors de l'exercice de leurs bons, d'un certain nombre d'actions de la société à un prix privilégié (i.e. sur la base d'une valorisation de la société déterminée au jour de l'attribution des bons, soit par exemple en phase d'amorçage), avec l'assurance d'une plus-value certaine si cet exercice est concomitant à un événement de liquidité de la Société.

Les BSPCE bénéficient en outre d'un traitement fiscal et social privilégié, à la fois pour la société émettrice et pour le salarié bénéficiaire, ce qui rend cet instrument particulièrement efficace. 

Toutefois, ces mécanismes d'intéressement au capital (BSPCE, stock-options, attribution gratuite d'actions) sont également source d'un contentieux nourri entre les sociétés employeurs et leurs salariés licenciés, qui perdent le bénéfice de ces plans.

Emeline Bachy, avocat en droit des affaires à Paris, vous éclaire. 

Les plans d'émission de stock-options ou BSPCE prévoient généralement une clause de présence du salarié: en cas de sortie des effectifs, celui-ci perd le bénéfice de ses BSPCE ou stock-options et donc se voit privé d'une potentielle plus-value en cas de cession ultérieure des titres issus de l'exercice des bons ou options d'achat. 

Les licenciements sont de plus en plus souvent l'occasion pour le salarié évincé de tenir en échec cette clause de présence du plan d'émission.

La jurisprudence a notamment eu l'occasion de se prononcer sur le caractère illicite des clauses de présence qui ne visent que les cas de licenciement disciplinaire par exemple. De telles clauses sont ainsi analysées comme une sanction pécuniaire prohibée. La pratique s'est adaptée et la clause de présence vise désormais généralement tous les cas de départ des effectifs, sans distinction. 

Malgré cette précaution de rédaction, l'employeur n'est pas pour autant à l'abri d'une remise en cause du plan par le salarié évincé en cas de licenciement abusif. 

En effet, le salarié pourra rechercher la responsabilité de son employeur qui l'a licencié sans cause réelle et sérieuse pour obtenir réparation du gain manqué au titre du plan, qui ne peut s'analyser qu'en une perte de chance de réaliser une plus-value.

Une approche économique et pragmatique dans l'évaluation de ce préjudice voudrait que le montant de l'indemnisation soit naturellement réduit puisqu'il devrait être apprécié au regard des éléments suivants: 

  • quelle est l'envie pour un salarié de devenir associé d'une société de laquelle il s'est fait évincer, d'autant plus si à la date du licenciement abusif, la société n'a pas encore de véritables perspectives d'avenir? 
  • probabilité pour le salarié de pouvoir exercer les bons ou les options consentis: notamment, si le salarié est licencié dans un délai relativement court à compter de l'attribution des BSPCE ou stock-options, il n'est pas évident qu'il aurait pu, même en l'absence de licenciement sans cause réelle ou sérieuse, exercer effectivement ses bons ou options. Peut-être aurait-il quitté la société avant l'expiration de la période d'indisponibilité ou peut-être aurait-il fait l'objet d'un licenciement justifié?
  • perspective de gains futurs: quelle est la valorisation de la société au jour de la perte du bénéfice du plan et quel est le prix d'exercice du bon? une véritable plus-value est-elle donc à espérer, et dans l'affirmative, dans quel délai (caractère liquide ou non des titres de la société)?

Pour autant, eu égard au montant très important des indemnités qui ont pu être allouées à certains salariés, les critères utilisés par la jurisprudence restent flous et semblent parfois déconnectés de toute approche économique, ce qui, s'agissant d'un préjudice financier, ne peut être que déploré et condamné. 

La société émettrice n'est donc pas en mesure, en l'état de la jurisprudence actuelle, d'apprécier avec précision le risque financier attaché au licenciement des salariés qu'elle a intéressés à son capital. 

La réforme du code civil pose par ailleurs de nouvelles questions, qui devraient raviver, s'il en fallait plus encore, ce contentieux: possibilité d'obtenir l'exécution forcée du plan et non plus une simple indemnisation, clauses manifestement déséquilibrées au désavantage du salarié, problématique des contrats d'adhésion, etc.

Au-delà du bénéfice même du plan, une autre question surgie: une fois les actions acquises par le salarié, celui-ci peut-il être contraint de céder ses actions et à quel prix? Là encore, la jurisprudence est à surveiller et une remise en cause prochaine de certaines clauses de bad leaver n'est pas à exclure.

La plus grande prudence et une anticipation de la jurisprudence doit donc guider non seulement la rédaction des plans d'émission mais également celle des pactes d'associés auxquels il est demandé aux salariés d'adhérer ou encore, des pactes de liquidité. 

Me Emeline Bachy, avocat en droit des affaires, situé à Paris 17, accompagne les sociétés et les dirigeants d'entreprise dans la mise en place de leurs dispositifs d'épargne salariale et propose à sa clientèle une rédaction innovante et minutieuse des plans d'émission et pactes, issue de ses réflexions et de son analyse de la jurisprudence sur le contentieux des stock-options et BSPCE.